類比推論是律師的慣常方法，卻常被批評缺乏理性紀律：缺乏大理論支持，只是指出「這個案例像是那個案例」。 Sunstein 在〈On Analogical Reasoning〉（Harvard Law Review 106: 741–791，1993）刻畫類比推論實際具備的四項特徵，指出它何時出錯、何時可辯護，並主張它的理論野心不足，在特定條件下反而是優點。

四項特徵

類比推論有四項彼此重疊的特徵：

1. 原則性一致（principled consistency）：對個別案例的判斷必須彼此一致，而要產生這種一致，就必須援引某條能協調表面上互異結果的原則。
2. 聚焦於個殊：類比推論從具體爭議中生長，觀念從細節中發展出來，而非由上加諸於細節。
3. 不完全理論化的判斷（incompletely theorized judgments）：類比推論在缺乏一套能說明其結果的完整理論的情況下運作。
4. 低階或中階抽象層的原則：類比推論產生的原則帶有一定抽象度，但不牽涉言論自由目的或公民與國家關係這類高階理論，通常也不明白依賴任何關於「正當」或「善」的一般原則。

用 Holmes 的話說，普通法法院

decides the case first and determines the principle afterwards（先決定案件，之後才確定原則）。

類比推論在此意義上是由下而上（bottom-up）的思考，與 Dworkin 式由高階普遍性向下應用的由上而下（top-down）進路相對。但聚焦個殊不等於不用抽象，人在刻畫自己對一個案件的信念時，仍不能不使用抽象、不對競爭的抽象取立場；要判斷已決案例與未決案例是否相干，必須從已決案例的事實與判旨稍作抽象，原則正是在持續參照個別案例的過程中被發展出來的。

律師可能堅信憲法不創設福利權，卻無法深入或詳盡地說明該信念的基礎，也給不出說明該信念的完整理論；他們仍然推理，而其推理往往是類比的。

案例：焚燒十字架

Sunstein 以 R.A.V. v. City of St. Paul 為材料，示範如何僅憑類比與低階原則推進，刻意迴避大理論議題與事實／誘因評估。

論證從一連串候選命題出發，每一條都拿既有的類比案例去測試：

1. 焚燒十字架是行動而非言論，因此不受言論自由保障？但焚燒國旗已被判定為言論，若燒國旗算言論，難以主張燒十字架不算。
2. 改用侵入財產罪這種內容中立的法律，去起訴在私人草坪上焚燒十字架的行為，這合憲，有財產法的既有類比支持。
3. 若地方立法直接禁止「引發基於種族、膚色或信仰之憤怒或憎惡」的象徵物，這條站不住：燒國旗案已確立，僅僅引發憤怒或憎惡不足以使言論失去保障。
4. 縮限成只禁止「基於種族、膚色、信仰的」憤怒或憎惡，除非拒絕既有的法律類比，否則這條仍違憲，因為既有類比不支持這種憤怒在性質上（而非僅程度上）異於其他憤怒。
5. 再縮限到只涵蓋原本就不受言論自由保障的類別（「煽動」或「挑釁言詞」），問題於是轉成：不受保障的言論，國家是否就能隨意規範？類比再次否證了這一點：國家不能只處罰「針對政府的誹謗」而放過其他誹謗，這正是 R.A.V. 判決本身的核心論證之一。

[T]he government may proscribe libel; but it may not make the further content discrimination of proscribing only libel critical of the government.（政府可以禁止誹謗，但它不能進一步做內容區分，只禁止批評政府的誹謗（Sunstein 1993: 762 轉引 R.A.V. 判決意見）。）

由此得出的原則是：即使是不受保障的言論，國家也不能依觀點（viewpoint）取捨規範對象。他的結論之一是：類比對推理構成約束，使得正確的法律結果可以不同於正確的道德結果，重點在方法，不在結果。

主要反對與回應

一項反對是：演繹推論能得到真，類比推論不能。

Use of analogies produces principled consistency, at best, and not truth at all.（使用類比至多產生原則性一致，根本無法產生真。）

Sunstein 的回應分兩層：法律中除了「經彼此協調後的、關於個別案例的深思判斷」之外，有時並沒有別的真之判準；而在真實世界的限制下，這種原則性一致可能就是我們在法律乃至道德中所謂的真或正解。

另一項反對是：類比推論所需的判準無法由類比本身供給。 Sunstein 承認需要判準，但主張這些判準將從比較各案例的過程中浮現，往往不是預先給定的，甚至除了在無用的普遍性層次上以外無法預先描述。

與 Levi 的分歧

Sunstein 明言其說明在一點上異於 Levi（1949）：當各類比指向不同方向時該如何處置。 Sunstein 認為法官必須對「哪一條低階原則最能控制本案」作出判斷。 Levi 則說在這種情況下

words change to receive the content which the community gives to them（語詞改變，以接受社群賦予它們的內容（Levi 1949: 104））。

並主張

The process is one in which the ideas of the community and of the social sciences, whether correct or not, as they win acceptance in the community, control legal decisions.（這個過程是：社群與社會科學的觀念，無論正確與否，隨著它們在社群中取得接受，控制著法律決定（Levi 1949: 6））。

Sunstein 指出 Levi 未指明社群意願如何落實為類比的取捨機制，並把 Levi 的這個主張放回歷史脈絡：該書可讀作對法律現實主義攻擊法律推理自主性的回應。

結論的自我評價

Sunstein 對類比推論的缺點毫不迴避：與追求反思均衡相比，它理論化不足，對自身低階原則的說明不夠深入；與經濟學及經驗社會科學相比，它在社會後果問題上至多是原始的。但在時間與能力有限、且對第一原則有尖銳分歧的世界裡，這種推理形式有其可取之處。